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La presente obra colectiva del profesorado que integran el Cuerpo Académico
en Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Sinaloa, (México),
la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, (Cuba), la Universidad
de Granada y la Universidad de Jaén, (España), ofrece, desde la academia, diversos puntos de vista actuales, y diferentes sistemas jurídicos sobre el lavado
de dinero, lo que la convierte en un trabajo atractivo y pertinente. El libro
consta de seis capítulos de autores mexicanos, cuatro de catedráticos cubanos
y dos más de españoles; además, en estos participan siete mujeres y ocho hombres, con lo que se garantiza la diversidad de pensamiento y la inclusión.
El contenido de los 12 capítulos que conforman la presente obra se enfoca
en el delito del lavado de dinero, al cual se identifica también como lavado o
blanqueo de activos, de capitales, obtención de recursos de procedencia ilícita,
entre otras denominaciones.
Quienes accedan a esta obra, encontrarán diversas reflexiones sobre el lavado de dinero, su relación con otros delitos, como la receptación, encubrimiento y defraudación fiscal, su tipificación, sus distintas modalidades, fases en que
se desarrolla sus distintos procedimientos para su ejecución, las sanciones y las
medidas de prevención y erradicación que se han implementado; asimismo, el
lector hallará trabajos sobre el debate del bien jurídico protegido, la determinación del sujeto activo y pasivo y otros trabajos más concretos en los que se
muestran un sondeo de cifras oficiales de denuncias, consignación y aseguramientos en un entidad federativa de México, la percepción ciudadana sobre la
nueva ley mexicana o la participación de las mujeres en este delito.
14 prólogo
El lavado de dinero consiste en el acto de hacer pasar por legal el dinero
obtenido de manera ilegal para poder realizar operaciones financieras lícitas.
Al definirse el tipo penal, encontramos una gran cantidad de actividades incluidas dentro de este delito, dada la variedad de formas que se utilizan para
esconder la procedencia ilegal de los recursos.
Debido a su proliferación, afectaciones económicas que produce este delito,
se observa la unión de la comunidad internacional en un frente común para
combatirlo. Las organizaciones internacionales existentes, como la Organización de las Naciones Unidas (onu), reconocen el problema e intervienen para
erradicarlo a través de la Oficina contra la Droga y el Delito (onudd), y se han
creado otras, como el Grupo de Acción Financiera Internacional (gafi) y el
Grupo Mundial de Trabajo Contra el lavado de dinero (gmt-cld), así como
algunas organizaciones regionales.
Respecto al tratamiento jurídico, hoy en día existen diversas normas y recomendaciones en el contexto internacional, como las del gafi, convenciones,
como la de Palermo y la de Estrasburgo, y algunos tratados, los cuales se reproducen al interior de las naciones.
El marco conceptual y jurídico en torno al lavado de dinero se ha ampliado; los Estados en sus esfuerzos por combatirlo han delegado atribuciones de
fiscalización a diversos actores sociales, a quienes en caso de omitirlas se les
finca responsabilidad legal, como han sido algunas actividades comerciales,
sistemas financieros, fedatarios públicos, etcétera.
La delincuencia organizada, el narcotráfico, la globalización, los avances
tecnológicos, los paraísos fiscales y la corrupción son señalados como algunos de los fenómenos que contribuyen a la proliferación del lavado de dinero,
fenómeno delictivo que siempre está en transformación respecto a las muy
variadas formas en las que se produce, y frente a la cual, el derecho penal no ha
podido inhibir su realización.
Los estragos del lavado de dinero y los diversos ilícitos de los que surge
son enormes; su producto sirve para financiar otras actividades ilícitas que
vulneran los derechos humanos, como el tráfico y trata de personas y nuevas
formas de esclavitud, etcétera; daña la economía de los países, porque se evade
los pagos de impuestos y se afectan los mercados por la competencia desleal.
Quienes escriben muestran con claridad la complejidad a la que se enfrentan las naciones, desde la tipificación misma del delito que ha culminado con la
inclusión de varias actividades como tal; el arraigo de la figura en la sociedad,
dada su existencia desde la antigüedad y su permanencia a través del tiempo;
el lavado de dinero en el siglo xxi: una visión desde... 15
las diferentes estrategias gubernamentales para combatirlo, que han resultado
poco eficientes y el gran reto que continuará siendo para lograr su control y
erradicación, lo cual seguirá manteniendo muy ocupadas a las autoridades, al
menos en el futuro cercano.
Sofía Barraza Valenzuela
Profesora Investigadora de la Facultad de Derecho Culiacán
Universidad Autónoma de Sinaloa
17
Introducción
El lavado de dinero es un problema que asecha a todos los Estados a nivel
mundial, en algunos con menor acentuación que en otros; lo cierto es que es
un problema que ha proliferado sobre todo en las últimas décadas del siglo xx
e inicios del presente.
Cabe decir, que este delito es un fenómeno tan trascendente y, hasta hoy, de
imposible erradicación. Frente a esto, en muchos países, como España, Cuba
y México por citar algunos, se ha tenido que implementar legislaciones específicas para contrarrestar este fenómeno, que, por sí solo, pareciera que no
genera ningún impacto social significativo como para tipificarlo como delito,
sin embargo sus concecuencias son graves.
El lavado de dinero es un problema que, aunque no lo pareciera, impacta de
manera directa a la economía de los países; pero no solo eso, sino además nutre y fortalece a los grupos criminales para la ejecución de sus actos delictivos.
Con esta obra se intenta reflejar el impacto que ha tenido el lavado de dinero desde diversos ámbitos, en países como España, Cuba y México.
Los capítulos de esta obra han sido escritos por un grupo de investigadores de diversas nacionalidades preocupados por el bienestar social, y quienes
destacan la importancia y la necesidad de seguir previniendo las conductas
delictivas, tanto países europeos como latinoamericanos.
En el primer capítulo del libro, Mayda Goite Pierre y Arnel Medina Cuenca
ofrecen un panorama jurídico acerca de la legislación cubana en relación al delito de blanqueo de dinero. Dentro de este parámetro, los actores tocan temas
importantes, como lo es la figura del delito previo al «lavado», entre otros, y
concluyen diciendo:
18 introducción
erradicar con éxito, desarrollo y mayor incidencia en el delito de lavado de dinero,
dependerá en gran medida del empeño de los Estados y de la aplicación de políticas coordinadas para evitar que el dinero procedente de las actividades ilegales se
pueda convertir en dinero lícito.
En el segundo capítulo, Gonzalo Armienta Hernández aborda el papel que
juega en México hoy en día la figura del notario público en la prevención y
erradicación del lavado de dinero. Dentro de este capítulo se tratan temas relevantes para el entendimiento de la postura que debe asumir el notario público
frente a posibles actos jurídicos celebrados ante él, presumibles o relacionados
con el delito de lavado de dinero; asimismo, visualiza cuáles son las responsabilidades de esta figura pública y cuál sería la pena, en caso de que el notario público estuviese en algún supuesto de responsabilidad penal. Al respecto,
Gonzalo Armienta sostiene que: el Gobierno Federal no se coordina con el
notariado con el objeto de que colabore este gremio en contra del lavado de
dinero, pues al contrario lo amedrenta para que participe en este combate imponiendo severas sanciones, tanto administrativas, como penales.
En el tercer capítulo, Carlos Aránguez Sánchez retoma de una forma muy
académica y acertada el concepto, tipología y bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos; inicia con una conceptualización profunda del delito
de lavado de dinero, pero también se describen, las formas o técnicas, viejas
y nuevas, que usualmente se usan o usaban los grupos criminales para tener
éxito en el encubrimiento de la procedencia de dinero que era generado como
resultado de sus actos delictivos. El autor concluye:
lejos de existir una unanimidad sobre su concepto y lesividad del lavado de activos,
estos aspectos esenciales del blanqueo son objeto de una profunda polémica. El legislador, con una redacción más clara y precisa de estos tipos penales, puede cerrar
el agrio debate doctrinal y jurisprudencial que él mismo ha provocado.
Por su parte en el capítulo cuarto, Ignacio F. Benítez Ortúzar hace un análisis sobre la evolución legislativa española con relación al delito del blanqueo
de capitales; se puede visualizar la evolución legislativa que ha tenido España,
así como los aspectos positivos y negativos de dicha regulación.
En el quinto capítulo, Lizbeth García Montoya, a través de la exposición de
resultados de un interesante trabajo de campo, da a conocer, por un lado, datos
estadísticos del delito de lavado de dinero con los que cuenta en la actualidad
el lavado de dinero en el siglo xxi: una visión desde... 19
registrados en la base de datos de la Procuraduría General de la República Delegación Sinaloa; y por otro lado, expone con datos estadísticos la perspectiva
que tienen los mexicanos respecto a la entrada en vigor de la Ley Federal para
la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia
Ilícita, mejor conocida como Ley Antilavado de Dinero.
Por otro lado, en el capítulo sexto Mariano Rodríguez García recoge los antecedentes del delito de lavado de activos; así mismo profundiza en la conceptualización del fenómeno, explicando también las formas en las que se puede
ejecutar el delito multicitado, y finalmente toca el tema sobre las diversas formas preventivas que algunos países, como Argentina y Cuba, han desarrollado
en los últimos años.
En el capítulo séptimo, se aborda el tema de lavado de dinero desde un
paradigma muy necesario, como lo es el análisis de los obstáculos que han
impedido la prevención del fenómeno; así pues Grijalva Eternod emprende
una reflexión sobre el tema partiendo de los obstáculos jurídicos en las regulaciones mexicanas, trastocando un aspecto muy importante como lo es la
corrupción, pues esta tiene que ver con un aspecto cultural que favorece a las
mafias, sus actos delincuenciales y fortalece las operaciones con recursos de
procedencia ilícita en México.
En el octavo capítulo, Iracema Gálvez Puebla y Arlín Pérez Duharte exponen
la problemática existente en Cuba con respecto a la configuración del delito de
lavado de activos, abordando temas interesantes, como la denominación de
este delito como lavado de activos contra lavado de dinero y aborden también
la estructura típica de este delito apartir de un análisis de la teoría de la acción.
En el capítulo noveno Eduardo Ramírez Patiño afronta el tema del lavado
de dinero a partir de un minucioso y preciso análisis del contenido de la ley
mexicana: Ley para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, y hace énfasis en otras leyes de carácter federal en
materia penal y administrativa; así como en los tratados internacionales ratificados por México, que de una forma u otra, se han creado para coadyuvar a
contrarrestar el delito de lavado de dinero en el país.
En el décimo capítulo, Sofía Barraza Valenzuela y César Alonso Amador
Meza desarrollan este apartado desde una óptica de género a través de diversos subtemas, como la situación de las mujeres en la actualidad y frente a la
regulación del lavado de dinero, que ponen de manifiesto el desempeño de las
mujeres específicamente en la delincuencia organizada, así como la forma en
la que, en el contexto jurídico, están englobadas.
20 introducción
El siguiente capítulo es abordado por el doctor Rodolfo Máximo Fernández
Romo, desde la óptica de la investigación criminal, la persecución del delito de
lavado de dinero; toca temas de suma importancia y trascendencia de esta disciplina, como «los métodos especiales de investigación criminal y su aparición
en el contexto de la criminalística moderna, el Grupo de Acción Financiera
Internacional (gafi) y las nuevas técnicas de investigación criminal del delito
de lavado de dinero». En el desarrollo de estos temas, el autor da al lector un
paradigma global de cómo, a través de las técnicas de investigación criminalísticas, como la vigilancia electrónica, agentes encubiertos, testigos protegidos y
entregas vigiladas, se puede lograr una persecución de delincuencia organizada con resultados favorables.
Por último, en el capítulo doce, Sonia Escalante López expone los antecedentes del delito de lavado de dinero; hace una breve explicación sobre la conceptualización del delito en estudio; aborda el tema de transferencia bancaria
de los recursos lavados, que posteriormente son colocados en actividades legales, ocultando de esta forma la verdadera fuente u origen de donde procede
el dinero; asimismo, hace un análisis sobre los países que en la actualidad son
considerados como paraísos fiscales y, finalmente, retoma el tema del contexto
jurídico en México con relación al delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita
Dr. Lázaro Gambino Espinosa
Profesor de la Facultad de Derecho Culiacán
Universidad Autónoma de Sinaloa
21
Mayda Goite Pierre1
Arnel Medina Cuenca2
«Júnteme con estos peregrinos, que tenían por costumbre de venir a España
muchos de ellos cada año, a visitar los santuarios de ellos, que los tienen por
sus Indias, y por certísima granjería y conocida ganancia. Ándala casi toda,
y no hay pueblo ninguno de donde no salgan comidos y bebidos, como
suele decirse, y con un real, por lo menos, en dineros, y al cabo de su viaje,
salen con más de cien escudos de sobre trocados en oro, o ya en el hueco de los
bordones, o entre los remiendos de las esclavinas, o con la industria que ellos
pueden, los sacan del reino y los pasan a sus tierras, a pesar de las guardas de
los puestos y puertos donde se registran.»
El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha,
capítulo 54
Generalidades
En estos momentos, la comunidad internacional considera que el lavado o
blanqueo de capitales es uno de los principales problemas que enfrentan los
sistemas económicos y jurídicos, unido esto a lo difícil que resulta de establecer
un criterio de valoración uniforme, puesto que las realidades de cada nación
son diversas, así como la versatilidad con la que se cometen estas conductas.
1
Profesora titular de derecho penal y decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de
La Habana y presidenta de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. 2
Profesor titular de derecho penal de la Universidad de La Habana y vicepresidente de la
Sociedad Cubana de Ciencias Penales.
I. El delito de lavado de activos:
necesario análisis desde una dimensión plural
22 Mayda Goite Pierre / Arnel Medina Cuenca
Los antecedentes en la lucha contra el tráfico de estupefacientes por parte
de organismos internacionales, como Naciones Unidas, se remontan a las primeras décadas del siglo XX; sin embargo es a partir de la década de los ochenta3
, cuando empieza a sentirse en la comunidad internacional la necesidad de
contar con una acción uniforme contra la amenaza de la droga y los delitos de
blanqueo de capitales.4
De la mano de la globalización y el desarrollo económico, la delincuencia
organizada se ha transnacionalizado al igual que delitos, como el tráfico de
drogas, personas, armas y el terrorismo; delitos que atentan contra bienes jurídicos fundamentales de toda sociedad, como salud, vida, integridad corporal y
seguridad nacional, entre otros; generan grandes cantidades de ganancias, que
requieren ser introducidas en el sector financiero y la economía formal, configurando un tipo penal de reciente creación: el lavado o blanqueo de activos.5
3
Véase: Convención internacional sobre restricción en el tráfico del opio, morfina y cocaína
de Ginebra, del 19 de febrero de 1925. Recuperado el 21 de octubre de 2014, del https://www.pnsd.
msc.es/Categoria2/legisla/pdf/i2.pdf. Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, y el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971. Recuperado
el 21 de octubre de 2014, del https://www.incb.org/incb/es/annual_report_1999.html 4
Jiménez, C. (2009) «El blanqueo de capitales». Tesis doctoral, Universidad Rey Juan Carlos
Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Privado, p. 243. Recuperado el 23 de octubre de
2013, del https://www.eumed.net/tesis-doctorales/2009/cjs/cjs.zip 5
En los eeuu, bajo el mandato de Ronald Reagan, por primera vez se define como «asunto
de seguridad nacional» el tema de las drogas, y se incluye el combate militar a las drogas en los
planes estratégicos del Consejo de Seguridad Nacional y del Departamento de Defensa. Recuperado el 20 de agosto de 2014, del https://www.lafogata.org/003latino/latino6/col_conflicto.htm.
Posteriormente, a partir de los atentados del 11 de septiembre de 2001, la Ley Patriota (P.L. 107-
56), que es la Ley para Unir y Fortalecer a Norteamérica mediante la Provisión de Herramientas
Apropiadas Requeridas para Interceptar y Obstruir el Terrorismo (United and Strengthening
America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act) de
2001, requiere que:
«Todas las instituciones financieras establezcan programas de cumplimiento antilavado de
dinero. Como mínimo cada programa debe incluir: políticas, procedimientos y controles, nombramiento de un oficial de cumplimiento, entrenamiento y auditoría independiente.
Se establezca un sistema de comunicaciones confidencial entre el gobierno y la industria de
servicios financieros.
Se implementen procedimientos de identificación de clientes para cuentas nuevas.
Se ejercite una mejor diligencia con cuentas bancarias corresponsales y privadas mantenidas
por personas que no son ciudadanos de los Estados Unidos.
Se establezca por parte de FinCen, una red altamente segura para la presentación electrónica de informes bsa».
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: NECESARIO ANÁLISIS... 23
Desde sus orígenes, el derecho penal asume que la criminalidad con lleva
beneficios económicos; la criminalidad organizada es fuente de grandes cantidades de dinero. La acción de blanquear dinero no es nueva, ya que el beneficio económico de los delitos demanda ser utilizado en los mercados legales; lo
que sí resulta novedoso es la conceptualización del lavado de dinero, que surge
cuando, desde la doctrina, se comprende como un problema en sí mismo, es
entonces cuando se comienza a separar y distinguir de los delitos originarios,
dándole un tratamiento independiente.
El lavado de dinero, en general, es el proceso de esconder o disfrazar la
existencia, procedencia, movimiento, destino o uso ilegal de bienes o fondos
producto de actividades ilegales para hacerlos aparentar como legítimos. Bajo
esa denominación, se clasifica una serie de conductas encaminadas a la incorporación al flujo económico legal dinero, ganancias y beneficios (en general)
procedentes de actividades delictivas, para hacer posible su disfrute jurídicamente incuestionado. Aunque diversos autores han sugerido el término «regularización», «reconversión» o «legalización», se ha impuesto a la traducción
literal del francés blanchiment y no la inglesa laundering o lavado, término con
más difusión en Latinoamérica.6
En derecho penal se ha intentado, con no pocos reparos y cuestionamientos, aproximarse a un concepto de blanqueo de bienes o de capitales que facilite la comprensión de la figura, y en tal sentido, nos afiliamos a lo expuesto
por Susana Huerta Tocildo, quien señala que es: «el procedimiento mediante
el cual se pretende incorporar al tráfico económico-financiero legal los beneficios obtenidos a raíz de la realización de ciertas actividades delictivas».7
Se
trata de una actividad o proceso de ocultación de aquellos bienes de origen o
procedencia delictiva, que tiene por objeto atribuirles una apariencia última
de legitimidad.
Gracias a Cristian Cabral, hoy tenemos en claro que el lavado de dinero
es un proceso por el cual bienes vinculados con un delito se integran en un
sistema económico legal a efectos de poder disponer libremente de ellos, con
Véase Manual de Inspección Antilavado de Dinero/Ley de Secreto Bancario, p. 26.
Recuperado el 29 de octubre de 2014, de https://www.ffiec.gov/bsa_aml_infobase/documents/bsa_aml_man_spanish.pdf 6
Aliaga. J. (2003). «El sentido del lavado de dinero. Tratamiento penal y administrativo».
Cuadernos de Derecho Judicial. España: CGPJ. 7
Huerta, S. (1994). «Aproximación crítica a la nueva regulación del delito de receptación y
otras figuras afines». Cuadernos de Derecho Judicial. España: CGPJ.
24 Mayda Goite Pierre / Arnel Medina Cuenca
la precisión de que no debe confundirse al dinero que proviene del delito en
general con el que es producido por una actividad lícita, cuya obtención no ha
sido informada a la agencia del Estado encargada de la recaudación de impuestos. Esta es la diferencia entre el dinero obtenido por actividades ilegítimas de
aquel considerado «sucio» por no haber sido declarado a la administración
pública, el que también debe ser lavado para poder ser disfrutado.8
La definición del lavado de dinero comenzó a conformarse a partir de la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas9
del 20 de diciembre de 1988, conocida como la
Convención de Viena, que representó en esencia el inicio formal del esfuerzo
coordinado internacional en contra de uno de los ilícitos de mayor impacto
económico, político y social que enfrenta la sociedad actual, al establecer el
lavado de dinero como un delito reconocido internacionalmente. 10Además,
otorgó a los sectores encargados de la aplicación de la ley el derecho de rastrear, congelar y confiscar bienes. Fue el punto de apoyo para que en los años
venideros se conformaran grupos especializados para el estudio y combate al
lavado de dinero.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
transnacional de 2000, conocida internacionalmente como la Convención de
Palermo, 11define en el apartado 1, inciso a, del artículo 6, al blanqueo del producto del delito como:
8
Véase Cabral, C. (2014). «Delito de lavado de dinero. Antecedentes internacionales, relación
con el terrorismo y medio de desarrollo». Delitos Económicos, Año II, No. 4, Argentina:Editorial
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación p. 336. Recuperado el 23 de octubre
de 2014, de https://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/08/derecho_penal_a2_
n4_2.pdf 9
Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito, Convención de las Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de 20 de diciembre de 1988,
Nueva York. Recuperdado el 26 de octubre de 2014, del https://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf 10 Véase Morán, E. (2006). «El lavado de dinero, su entorno internacional y análisis de los
ordenamientos jurídicos que en México lo han previsto y sancionado», México:Universidad de
la Colina, pp. 101-102. Recuperado el 27 de octubre de 2014
https://digeset.ucol.mx/tesis_posgrado/Pdf/ENOC_FRANCISCO_MORAN_TORRES.pdf
11 Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito, Convención de las Naciones Unidas
Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Nueva York, 2004, p. 8.
Recuperado el 26 de octubre de 2014 https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: NECESARIO ANÁLISIS... 25
la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los
bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.
Lavar dinero es una actividad que por sí sola no genera violencia, ni
muertes o enfermedades,12 pero el solo hecho del inmenso poder corruptor
que genera en los sectores públicos y privados altera de modo significativo el
funcionamiento normal de la sociedad. Esto justifica la necesidad de incrementar los esfuerzos nacionales e internacionales para fortalecer la prevención
y persecución de esta figura delictiva compleja que se manifiesta en diferentes
formas y se integra por un proceso de legitimación de bienes de origen ilegal,
fundamentalmente, generados fuera del control de las instituciones estatales,
en general, y del sistema financiero e instituciones tributarias, en particular.
Apuntes para describir un origen y la influencia de la
comunidad internacional
La expresión «lavado de dinero» empezó a utilizarse a principios del siglo
xx para denominar a las operaciones intentan dar carácter legal a los fondos
producto de operaciones ilícitas, es decir para facilitar su ingreso al flujo monetario de una economía.13 Frente a esta realidad, las entidades de vigilancia,
control e inspección se vieron obligadas a definir medidas y a establecer prioridades para obstaculizar la limpieza de dichos ingresos de la delincuencia a
través del sector financiero y el sector real de la economía. La costumbre de
utilizar prácticas para disfrazar ingresos provenientes de actividades ilícitas se
12 Carlos María Folco, juez federal de ejecuciones fiscales tributarias de Buenos Aires, en una
jornada organizada por el Ministerio de Seguridad en el Colegio de Abogados, en noviembre de
2013, ha dicho al respecto: «Lo que hacen delincuentes sin revólver, pero con corbata». Véase,
Binder, A. (2001) «Tenemos una democracia de ciudadanos o de mafias», Revista Pensamiento
Penal. Recuperado el 26 de octubre de 2014, del https://www.pensamientopenal.org.ar/santa-fetenemos-una-democracia-de-ciudadanos-o-de-mafias/ 13 Uribe, R. 82013) «Cambio de paradigmas sobre el lavado de activos», Observatorio Interamericano sobre Drogas, Unidad Antilavado de Activos, cicad/oea, Washington, El Observador,
Segundo trimestre de 2013. Recuperado el 26 de octubre de 2014, de www.cicad.oas.org/oid/
NEW/Information/ElObservador/ElObservador2_2003/HistoriaLavado.doc
26 Mayda Goite Pierre / Arnel Medina Cuenca
remonta a la Edad Media cuando la usura fue declarada delito. Mercaderes y
prestamistas burlaban entonces las leyes que la castigaban y la encubrían mediante ingeniosos mecanismos.
El carácter transnacional de los delitos relacionados con la droga, la escalada de la criminalidad organizada, el aumento e importancia de las cantidades obtenidas de los delitos destinadas al blanqueo de capitales, la necesidad
de contar con una adecuada legislación que permitiera prevenir, controlar y
sancionar con éxito los casos vinculados al blanqueo de capitales, fueron los
detonantes para la conformación de una serie de medidas que de mayor a menor importancia, iniciaran distintos organismos internacionales y países en
la década de los ochenta. La tendencia a lograr una armonización en las legislaciones nacionales, tanto en los contenidos como en el procedimiento, se
perfilaba como un elemento fundamental.14
La dimensión global de la actividad económica, social y política significaba
un nuevo paradigma, y ante tal cambio se necesitaban unos nuevos planteamientos para hacer frente a los delitos, que por el contrario si habían modernizado y actualizado sus métodos y procedimientos delictivos; esta mayor configuración global de las actividades económicas y comerciales no había tenido
paralelismo en el campo de la cooperación legal, todo ello debido a la falta de
ratificación de los convenios y tratados internacionales que, por ejemplo, impiden la unificación de los códigos penales y la inserción de los mismos delitos,
como el tráfico de drogas, la corrupción, el blanqueo de capitales, entre otros.15
Se trata de un proceso de reconversión de bienes de origen delictivo que se ha
denominado de diferentes formas (blanqueo de capitales o activos, entre otras)
con un vínculo directo con la delincuencia organizada, que cada día necesita convertir el dinero, los valores o los bienes ilícitos en capitales aparentemente lícitos.
La tipificación como delito del acto o de la tentativa de blanquear los productos del delito, sí es reciente. Tradicionalmente, la atención penal se centraba
sobre el delito que originaba el dinero. La incautación de bienes, en la medida
en que se aplicaba por delitos con motivación económica, se configuraba como
un castigo contra el delito subyacente. En la actualidad se ha producido un
cambio radical. En 1986, este cambio surgió en los Estados Unidos16 y se exten14 Jiménez, C., op cit. pp. 239-240. 15 Ídem, pp. 240. 16 Véase Morán, E., op cit, p. 109. Estados Unidos fue el primer país en criminalizar el lavado
de dinero al sancionar la «Ley de Control al Lavado de Dinero» en 1986 (Money Laundering
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: NECESARIO ANÁLISIS... 27
dió rápidamente por el resto mundo, la tendencia de criminalizar el acto mismo de blanquear el dinero y establecer que ese nuevo delito, por ser complemento independiente del delito subyacente, constituye motivo suficiente para
el decomiso de bienes. De hecho, en algunos países, el blanqueo del producto
del delito puede dar lugar a penas más severas que el mismo delito subyacente.
El blanqueo de capitales tiene además un conjunto de fases que, aunque
presenten distintos modus operandi, de alguna forma pasan por ellas, y son:
a) Fase de colocación. Es la entrada en el sistema financiero, normalmente
en pequeñas sumas que impidan levantar sospechas sobre su ilicitud,
sobre todo en los últimos años en que los sistemas bancarios exigen una
justificación cuando se excede de una cuantía que generalmente es la de
10 mil pesos; también se utilizan terceros o testaferros para encubrir la
identidad del o los autores principales.
b) Fase de diversificación o estratificación. Es la realización de operaciones
más o menos complicadas tendentes a borrar el rastro inicial.
c) Fase de integración. Esta consiste en el retorno de los activos al patrimonio del sujeto que blanquea con apariencia de normalidad y legalidad, para esto los métodos son diversos, precedidos de las operaciones
de estratificación que permiten la entrada del dinero como resultado
de compras de inmuebles, inversiones, dividendos de actividades económicas lícitas, entre otras, creando la justificación o explicación que
legítima los fondos.
El delito de blanqueo de dinero es, en gran medida, fruto de una legislación
supranacional que ha armonizado las distintas legislaciones y ha procurado
una normativa conjunta entre los distintos países, dado el gran interés de la
comunidad internacional de buscar fórmulas que contrarresten la criminalidad organizada y la figura del lavado de dinero entre otras conductas, por lo
que se han dictado normativas importantes que recomiendan a los Estados dar
tratamiento específico al fenómeno. Algunas de estas normativas son la recoControl Act). Estados Unidos tiene un poderoso sistema de control contra el lavado de dinero
que cubre todos los sectores de la economía del país incluyendo los sectores financiero, industrial y comercial. Los esfuerzos para obligar a las diversas instituciones financieras a reportar
transacciones en efectivo fueron inicialmente implementados en 1972 con la Ley de Secreto
Bancario que fue promulgada en 1970 (Bank Secrecy Act).
28 Mayda Goite Pierre / Arnel Medina Cuenca
mendación del Consejo de Europa, de 27 de junio de 1980; la Declaración de
Basilea, de 19 de diciembre de 1988; la Convección de Naciones Unidas Contra
el Tráfico de Estupefacientes, de 20 de diciembre de 1988; la Convención de
Interpol, de 1 de diciembre de 1989; el Convenio del Consejo de Europa, de 8
de noviembre de 1990; la Directiva de la Unión Europea 308/91; el Tratado de
Maastricht, Convenio de Shengen, el Tratado de Amsterdam; la Convención
contra la Delincuencia Organizada Trasnacional o Convención de Palermo,
del 200017 y las Recomendaciones del gafi.
Respecto a la denominación de la figura delictiva, cada país denomina al
lavado de dinero de diferentes formas, pero con una misma significación:18 los
países de habla inglesa lo llaman money laundering; los de habla francesa, blanchiment de capitaux; en Alemania, geldwascherei; en Italia, reciclagio di denaro
sporeo; en la península escandinava, penningtvatt. En los países de habla castellana, especialmente en América, según la felaban (Federación Latinoamericana de Bancos), tiene las siguientes denominaciones: en Argentina, lavado
de activos; en Bolivia, legitimación de ganancias ilícitas; en Brasil, lavado de
bienes, derechos y valores; en Chile, lavado de dinero; en Colombia, lavado
de activos; en Costa Rica: legitimación de capitales procedentes del narcotráfico; en Cuba, lavado de activos19; en Ecuador, conversión o transformación de
bienes; en El Salvador, lavado de activos; en México, operaciones con recursos
de procedencia ilícita; en Guatemala, transacciones e inversiones ilícitas; en
Honduras, lavado de dinero o activos; en Nicaragua, lavado de dinero y activos
de actividades ilícitas; en Panamá, blanqueo de capitales; en Paraguay, lavado
de dinero o bienes; en Perú, lavado de activos; en República Dominicana, lavado de bienes relacionados con el tráfico ilícito de drogas y delitos conexos; en
Uruguay, blanqueo de dinero y en Venezuela, legitimación de capitales.
17 Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito, Convención de las Naciones Unidas
Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos, 2000. Esta normativa de
indiscutible importancia por sus pronunciamientos en materia de criminalidad organizada y en
sus artículos 6 y 7 recogen un tratamiento no solo desde el punto de vista penal sino también
administrativo para ser utilizado por los Estados en sus normativas internas. 18 Cabral, C. op cit, p. 336. 19 Hasta la vigencia del Decreto ley No. 316, de 7 de diciembre de 2013, Gaceta Oficial No. 44,
Extraordinaria de 19 de diciembre de 2013, se denominó lavado de dinero. Véase del artículo 3
del referido Decreto ley, que modifica el título xiv del Código Penal: «Delitos contra la Hacienda
Pública». Recuperado el 24 de octubre de 2014 https://www.juventudrebelde.cu/file/pdf/impreso/2013/12/21/isuplementos.pdf
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: NECESARIO ANÁLISIS... 29
El lavado de dinero y la organización criminal
En las últimas décadas, las organizaciones delictivas han aprovechado la globalización económica, la mejora de las vías de comunicación y transporte y las
nuevas tecnologías de la información para desarrollar sus actividades criminales a escala internacional con un éxito notable. En los últimos veinticinco años,
estas organizaciones han pasado de un ámbito local o regional a uno de escala
transnacional o transfronterizo, en el que las fronteras ya no constituyen obstáculos para sus actividades ilícitas y establecer redes de contacto entre ellas
para la colaboración mutua.
La estrategia habitual de las organizaciones delictivas se basa en ubicar las
funciones de gestión y producción en zonas de menor riesgo, donde posee un
relativo control del entorno institucional; en cambio la búsqueda de mercados
se centra en las zonas donde la demanda es más estable y, en consecuencia,
está garantizada gracias al poder adquisitivo de sus habitantes. La internacionalización de las actividades criminales hace que aparezcan nuevas alianzas
de los grupos organizados, que unen sus capacidades en lugar de combatir
por un determinado territorio siguiendo un modelo muy similar al de la asociación de las empresas que operan dentro de la economía legal. Aunque la
mayor parte de las organizaciones criminales tienen como base fundamental
de su actividad el tráfico ilegal de drogas, se ha venido observando que la economía criminal ha sufrido una marcada tendencia a extender los ámbitos de
su actuación hacia diversas áreas, creando una industria global cada vez más
interconectada y diversificada.20
Uno de los temas que hoy ocupa un lugar prioritario, en las discusiones
político-criminal es el relacionado con el crimen organizado. El aumento de la
criminalidad que se observa en los últimos decenios aparece como una de las
mayores preocupaciones de la sociedad y además constituye una de las tareas
pendientes de solución que tiene un Estado, respecto de la seguridad de sus
instituciones y la confianza ciudadana en las mismas.
20 Muñoz, F. (2001) «Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico
o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden
la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial?», Revista
de derecho penal 2, pp. 761-762. Recuperado el 27 de octubre de 2014, del https://portal.uclm.es/
portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/Número_9/59-99.pdf
30 Mayda Goite Pierre / Arnel Medina Cuenca
La afectación de tan importantes bienes jurídicos «macrosociales» o
«supraindividuales»21 y las dificultades para la individualización de los responsables y su eficaz penalización plantean la organización de tales agrupaciones,
que derivan en la ruptura entre los que adoptan las resoluciones generales y
ejercen el control real de la empresa y quienes la ejecutan materialmente y generan una actitud criminógena de la agrupación. Esto justifica la preocupación
de buscar nuevas soluciones desde el punto de vista político-criminal.
La doctrina contemporánea no se ha enfocado lo suficiente en determinar
los distintos niveles de análisis desde los cuales debe ser definido el delito no
convencional. Específicamente, el delito económico, como señala Tiedemann,22
no ha sido objeto de una construcción definitiva por el derecho penal, y en tal
sentido, aún carece de una adecuada formulación, y con ello surge la posibilidad de que las legislaciones se amparen en criterios legislativos, criminológicos o sociológicos y de política-criminal para aportar un concepto no acabado,
pero que por lo menos recoja los principales elementos.
En este entramado, la identificación de los paraísos fiscales y de los centros
extraterritoriales con los refugios de dinero «negro», es decir de origen criminal, constituye un importante aporte a la lucha contra el lavado de dinero.
Respecto a esta asimilación popular, cabe afirmar que tiene su razón de ser,
pues, como fenómeno natural, los blanqueadores de dinero criminal aprovecharán los circuitos existentes de blanqueo de dinero negro de tipo fiscal. Sin
embargo, como señalamos anteriormente, en las últimas décadas el mapa de
los centros de blanqueo ha estado constante cambio debido al proceso de especialización, la aparición de nuevos centros y a la presión internacional que ha
llevado a diversas jurisdicciones a modificar sus regímenes. Por ello, en estos
días, resulta un tanto problemático describir el régimen vigente en cada jurisdicción, en algunos países así como su imputación como paraíso de blanqueo
de dinero, pues, el mayor se está produciendo justo ahora, sobre todo a partir
de las medidas y los controles sistemáticos que aplica el gafi.
21 Tiedemann, K. (1974) «El concepto de delito económico y de derecho penal económico»,
en conferencia en la Facultad de Ciencias Jurídicas y en Facultad de Ciencias Económicas de la
Universidad de Coímbra. Traducción de Leopoldo H. Shiff, p. 59. 22 Tiedemann, K. (1993). Lecciones de derecho penal económico. Barcelona: PPU, p.31.
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: NECESARIO ANÁLISIS... 31
Razones dogmáticas o de política-criminal
Existe consenso en la doctrina de que las conductas que hoy se tipifican como
lavado de dinero se encuadraban en los delitos de encubrimiento y receptación; sin embargo, a comienzos de la década de los noventa, la comunidad
internacional adquiere conciencia clara de los problemas que lleva aparejados
el blanqueo de capitales, y comprende que no se trata solo de una figura más,
sino de conductas que afectan tanto el sistema económico financiero interno
de los Estados como a toda la comunidad. Se afirma entonces que existen dos
grandes amenazas con la comisión de estos hechos:
• Favorecimiento de la actividad criminal subyacente. Desde esta perspectiva, la mayor facilidad para legitimar los beneficios de actividades
delictivas contribuye indirectamente a la potenciación de esas actividades. Dicho de otro modo, la dificultad para blanquear los beneficios es
un factor que disuade o complica la actividad ilegal subyacente y, muy
especialmente, en el caso de delitos, como el tráfico de drogas, que se
desarrollan a escala internacional, con toda la problemática social y política que conllevan.
• Factor de desestabilización del sistema financiero internacional. El objetivo de todo sistema financiero es canalizar el ahorro hacia la inversión.
A partir del binomio riesgo-rentabilidad de los activos, se produce la
asignación eficiente de los recursos. Pues bien, el dinero ilícitamente obtenido se asigna o se invierte frecuentemente atendiendo a otro tipo de
razones distintas del riesgo-rentabilidad de los activos. En un contexto
cada vez más globalizado, estos flujos no resultan fáciles de prever y su
permanencia puede contribuir a generar movimientos desestabilizadores cuyo alcance resulta complicado de evaluar.
Por otra parte, la integridad y credibilidad de las instituciones financieras
y mercados de capitales dependen en buena medida de la percepción generalizada de que funcionan dentro del marco de estándares legales, profesionales
y éticos adecuados. La sospecha o evidencia de actitudes de complicidad, involuntaria o no, con estas actividades puede producir un daño importante en
la credibilidad de las instituciones y, en último término, del propio sistema
financiero.
32 Mayda Goite Pierre / Arnel Medina Cuenca
En consecuencia, observamos cómo, junto al interés de los Estados en la
lucha contra toda forma de delincuencia, aparece la necesidad de alejar o de
prevenir la utilización del sistema financiero como instrumento del blanqueo,
tratando de evitar las consecuencias de desestabilización y pérdida de crédito
del sistema en su conjunto. Esto justifica de alguna manera la intervención del
regulador económico mediante el establecimiento de normas administrativas
de vigilancia y prevención del uso del sistema financiero en la posible legitimación de beneficios ilícitamente obtenidos.23
La obtención de un poder económico utilizando las cuantiosas ganancias
derivadas de las actividades delictivas constituye un obstáculo para la libertad,
igualdad, acceso y participación en el mercado, que es necesario combatir conforme al criterio mayoritario que se aprecia desde la comunidad internacional,
la mayoría de los Estados y también desde la doctrina; sin embargo, se debe
prestar atención a las voces que alertan sobre la necesidad de centrar la reacción punitiva con la utilización del derecho penal en aquellos comportamientos que por su relevancia estarían en capacidad de generar algún menoscabo
económico; se trata de reconducir éste delito a la criminalidad organizada.24
23 Calderón, Á. (1998). El blanqueo de capitales y la internacionalización de la economía.
Editorial El Pozo. 24 Véase Arias, A. (2011). Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso
de blanqueo de capitales (Art. 301 Código Penal). Madrid, España:Editorial Lustel, p. 206. La autora refiere los criterios emitidos por Cervini y Adiasol, quienes afirman, entre otras cosas, que:
«cuantitativamente, el 94% de los delitos conocidos sigue siendo convencional y de poca monta
(bagatela y dañosidad media); cualitativamente, el 6% restante de criminalidad estadística representa el 65% del daño general provocado por las conductas definidas como delictivas, evaluado
en términos constantes. Un gran fraude a las subvenciones detectado en Francia a fines de 2000,
representó un monto equivalente a dos mil delitos convencionales contra la propiedad ocurridos en el mismo año, y la megaoperación Casa Blanca, de lavado de activos representó un monto
económico equivalente al de todos los hurtos y atracos contra personas físicas ocurridos en los
Estados Unidos durante los cuatro años anteriores» El derecho penal de la empresa. Desde una
perspectiva garantista, Montirideo-Buenos Aires: B de F, 2015, pp.3-4.
En las condiciones de Cuba, apreciamos como excesiva la inclusión de delitos de escasa
significación, en el recientemente promulgado decreto ley núm. 316/2013 (Gaceta Oficial Extraordinaria núm.. 1 de 15 de marzo de 1999), modificativo del Código Penal, que en el apartado
uno del artículo 346, conforme a su nueva redacción, sanciona, con penas de privación de libertad, de cinco a doce años, al que adquiera, convierta, transfiera, utilice o tenga en su poder
recursos, fondos, bienes, derechos, acciones u otras formas de participación a ellos relativos, o
intente realizar estas operaciones, con el propósito de ocultar o disimular su origen ilícito, o con
conocimiento o debiendo conocer, o suponer racionalmente por la ocasión o circunstancias de
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: NECESARIO ANÁLISIS... 33
El bien jurídico protegido
Desde hace tiempo, existe acuerdo en que el derecho penal debe limitarse a la
protección de bienes jurídicos. Pero este acuerdo se rompe cuando se trata de
determinar qué debe entenderse por «bien jurídico»25; desde su nacimiento,
que data de mediados del siglo xix, de la mano de Birnbaum, se sitúa en uno
de los conceptos fundamentales de esta ciencia.26
En toda la clase de delitos, la importancia de la correcta determinación del
bien jurídico, resulta del lugar que este tiene en la teoría jurídica del delito y
por la vigencia en el derecho penal actual del principio de exclusiva protección
de bienes jurídicos. Al respecto, García27 ha mencionado que solo la delimitación del bien jurídico que requiere protección hace posible una eficaz políticacriminal y, en consecuencia, penal.
El derecho penal por su propia naturaleza es eminentemente «selectivo»,28
la exclusiva protección de bienes jurídicos se fundamenta en uno de sus princila operación, que proceden directa o indirectamente de actos relacionados con los delitos de
lesiones graves, homicidio, robo con fuerza en las cosas, robo con violencia o intimidación en las
personas y hurto. Como se señala antes, la referida norma incluye otros actos relacionados con
el crimen organizado, la delincuencia trasnacional o con los delitos de tráfico ilícito de drogas,
fabricación, tráfico ilícito de armas, sus piezas o componentes, tráfico o trata de personas, entre
otras conductas que indiscutiblemente han sido colocadas con acierto, entre las que pueden ser
objeto del delito de lavado de activos. 25 Muñoz, F. (1992). Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho. El objeto protegido
por la norma penal. (2da ed.), Editorial jurídica ConoSur, p. 9. 26 Zaffaroni, Eu. (2012). La cuestión criminal. (3ra ed.) Argentina:Editorial Planeta, p.25. Nos
comenta que la estructura básica alrededor de la que se diseña la teoría del delito se completa
con el respeto a dos principios constitucionales, el de legalidad (…) y el de lesividad, que requiere que en todo delito haya un bien jurídico lesionado o puesto en peligro. 27 Véase García, A. (1986). «Bases para una política-criminal de la droga», en La problemática
de la droga en España. Análisis y propuestas político-criminales, Madrid:Edersa, p. 373. 28 Desde el punto de vista criminológico, la selectividad del derecho penal tiene varias aristas
que parten del diseño legislativo y se extiende hacia la aplicación concreta que se materializa en
la selección de los ciudadanos destinatarios de sus normas, aun cuando siempre se ha planteado
como esencia la «igualdad». En este sentido: «los delitos serían las conductas conflictivas que
dan lugar a una decisión criminalizante afirmativa de la agencia judicial, que decide no interrumpir la criminalización en curso; en tanto que «teoría del delito» es solo el nomen juris de
una parte del discurso jurídico-penal que explicita en forma orgánica el conjunto de requisitos
que la agencia judicial debe requerir antes de decidirse a responder consintiendo el avance del
proceso de criminalización». Este conjunto más o menos orgánico de requisitos constituye el
nivel máximo de selectividad tolerada, o sea, que traduce un programa de reducción de la vio-
34 Mayda Goite Pierre / Arnel Medina Cuenca
pios consustanciales, lo que ha provocado un sin número de formulaciones teóricas29 que parten desde su reconocimiento constitucional hasta la materialización en los tipos penales. Sería imposible que un Estado encargado de asegurar
la vida en común de todos los ciudadanos, no diseñará qué se debe proteger
en el ámbito penal y cómo asegurar esa protección, por ello Roxin considera
a los bienes jurídicos como «condiciones valiosas en que se concretan los presupuestos de la vida en común»,30 en función de garantizar el orden pacífico.
De acuerdo con esta concepción seguida también por Rondolphoi, el sustrato material del concepto del bien jurídico tendría su fundamento, solo para
dar subsistencia a la sociedad constitucionalmente organizada. Aquí se pondría en duda si ello significaría una protección puramente normativista alejada
de la realidad social,31 lo cual entonces estaría vacía de contenido. Mark en su
análisis incorpora otro elemento para complementar este pensamiento cuando
establece el fundamento al señalar que son: «aquellos objetos que el hombre
necesita para su libre autorrealización».32
El análisis toma otro rumbo ante la pregunta de Hassemenr:33 «¿Hacia dónde conduce esta vía de la concepción de un bien jurídico que no debe excluir
ningún objeto de protección?». En este sentido, compartimos este cuestionamiento toda vez que un concepto general del bien jurídico, que es tan abstracto
y que no informa en absoluto sobre los objetos de protección en particular, lleva irremediablemente a una amplitud tal, que dejaría el concepto a merced de
lencia selectiva y deslegitimada del sistema penal. En la categorización de los requisitos pueden
distinguirse un nivel elemental (la acción) y un nivel mínimo (tipicidad y antijuridicidad) y
también hay un proceso de selección criminológica. Véase Zaffaroni, Eugenio Raúl, op cit, p. 252. 29 Mir, S., et al. (2003). Introducción a las bases del derecho penal. (2da ed.) Argentina: Euros,
pp, 112-124. Recuperado el 28 de octubre de 2014 del https://www.corteidh.or.cr/tablas/r30052.pdf
Es importante en esta concepción, señala Mir, el pensamiento de Welze seguidor de Bindign quien identificó el bien jurídico con el concreto objeto del mundo empírico lesionado o
puesto en peligro por el delito y por su parte los neokantianos seguidores de Von Lizst, que
desplazan el pensamiento al mundo de los valores. 30 Roxin, C. (1976). «Sentido y límites de la pena estatal», en Problemas básicos de derecho
penal. Madrid:Editorial Reus, pp. 11-36.
31 Terradillos Basoco, Juan (1981). «La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del objeto de tutela jurídico-penal». Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense 63, pp. 125-149. 32 Marx, C. (1977). Líneas fundamentales (Grundrisse). Tomo II, Barcelona:Editorial Crítica, p.121. 33 Hassemer, W. (1989). «Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico», en Doctrina
Penal 46/47, pp. 275-285.
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: NECESARIO ANÁLISIS... 35
la interpretación y con ello al «tambaleo» del principio de legalidad, de ahí la
necesidad de concreción del bien jurídico objeto de protección en sede penal.
El bien jurídico protegido permitirá una correcta interpretación de la norma penal consintiendo la subsunción en los tipos cuando la conducta agresiva
de la tipicidad crea la justificación o explicación que parece legítima para los
fondos y suponga también un hecho que lesiona o ponga en peligro por la conducta cometida. Por último, solo es justificado la aparición del recurso del derecho penal en un Estado garantista, cuando existe un interés digno de tutela
que sea fundamental para la ordenación de la vida social con una significativa
lesividad a ella.
Desde esta perspectiva, se observa en las modernas formas de delincuenciala la presencia de actuaciones antijurídicas en las que se actúa de forma cada
vez más organizada y técnicamente preparada aprovechando las posibilidades
ofrecidas por la estructura económica-financiera. Esas conductas se presentan
como intolerables para la convivencia social, no solo para la ciudadanía, que
no acepta la formación de patrimonio de forma no ajustada al sentimiento de
derecho, sino también porque modifica los principios de actuación del sistema
económico financiero cuando se permiten y no persiguen estas conductas, por
ejemplo, de adquisición de activos sin cuestionar su origen o a sabiendas de su
procedencia ilícita.
Todo ello nos sirve para tratar de exponer la necesidad de concretar un
pensamiento lógico sobre el bien jurídico protegido con el lavado de dinero.
La primera cuestión es que no existe consenso en la doctrina sobre cuál es el
bien jurídico que se protege con esta figura. La cuestión no es solo de sistema,
sino que de su concreción dependerá la interpretación que deba hacerse de las
conductas en apariencia punibles; es decir, si afecta al patrimonio, a la salud
pública, al interés tutelado por el delito antecedente del que los bienes procedan, a la administración de justicia, a el orden socioeconómico, a la economía
nacional o la hacienda pública, o bien si hemos de considerar que confluyen
en el blanqueo la tutela de dos o más bienes jurídicos. El análisis nos lleva por
el camino siguiente:
• El blanqueo es un delito autónomo con respecto al delito de donde los
bienes proceden. La lesividad que incorporan las conductas descritas en
el tipo deben valorarse en sí mismas y no como una continuación o prolongación de aquel. De ahí que la pena prevista para el blanqueo no esté
delimitada por el tope que representa la del delito previo. Esto esclarece
36 Mayda Goite Pierre / Arnel Medina Cuenca
muchas posturas que han tratado de considerar una protección única
del bien jurídico, lo que le resta valor a su objeto como figura delictiva
autónoma.
• Desde este punto de vista el patrocinio es formulado en una dimensión
amplia; es decir, el daño al patrimonio no está solo en lo individual, sino
que este es concebido como un conjunto de bienes que posee un Estado.
Sobre éste punto existe la triple dimensión del ordenación, formación y
protección del patrimonio. El ordenamiento distingue entre un patrimonio lícito y obtenido conforme a las reglas señaladas respecto al que
dispensa la protección que se deriva de la ley. Una segunda clase se integraría por el patrimonio formado fuera del ordenamiento legal y respecto al que la ley reacciona en un doble sentido. Por un lado, existe una
apariencia de protección que impide la actuación de vías de hecho; y por
otro, posibilitando la recuperación por su legítimo titular de acuerdo a
las acciones que pueden entablar. Por último, una tercera clasificación
es la del patrimonio con un origen ilícito cuya procedencia se concreta
aún más, y proviene de un hecho delictivo grave que conoce su actual
detentador y sobre él actúa en beneficio propio o de un tercero.
• Delito contra la administración de justicia. Aunque algunas de las conductas tenga similitud con el encubrimiento, no puede afirmarse que el
interés tutelado se refiera a la protección de la administración de justicia, el interés del Estado en su funcionamiento y en particular en el orden penal el descubrimiento de los delitos y de sus responsable, porque
entonces las previsiones respecto del blanqueo resultarían redundantes
respecto del encubrimiento ordinario.
• La salud pública. Si bien es cierto que el tráfico ilícito de drogas es por
excelencia el delito precedente en estas conductas y que el fin primordial
es obtención de ganancias que deben incorporarse al circuito económico legal, la multa y el decomiso serán las medidas adecuadas para
reprimir en este extremo sólo en él, el tráfico de drogas; sin embargo los
comportamientos de blanqueo no afectan a la salud pública, esto solo
es válido sino se sigue la teoría (válida en la receptación) de la prolongación del daño causado por el delito previo. Y ello sin olvidar que los
bienes de procedencia ilícita pueden traer causa de cualquier otro delito
grave.
• La doctrina mayoritaria en España sostiene que se afecta al orden socioeconómico, esto es «la regulación jurídica de la producción, dis-
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: NECESARIO ANÁLISIS... 37
tribución y consumo de bienes» (Bajo), o bien «la regulación jurídica
del intervencionismo estatal en la economía» (Tiedemann). La base de
esta concepción económica se encuentra en la libre y leal competencia
(aspecto destacado por Aránguez). El sistema económico regular se ve
afectado por la afluencia de recursos económicos que se generan al margen del propio sistema, con efectos sobre la financiación ilegal de empresas, competencia desleal y consolidación de organizaciones que contaminan el orden económico y merman la credibilidad en el mercado.
• El bien protegido es la seguridad interior del Estado, pero no entendida como preservación del orden público, sino como interés en la
disminución de ciertas formas de delincuencia (la organizada en
particular) cuyos objetivos consisten en la obtención de cuantiosos
beneficios que es necesario legitimar o reciclar como requisito indispensable para su disfrute. De manera que en la medida que se penalizan las conductas de blanqueo, se estaría combatiendo dicha clase de delincuencia en uno de sus componentes base. Sin embargo,
no creemos que esta aportación apunte al bien jurídico protegido,
sino que se ofrece una mirada alternativa desde la política-criminal.
• El bien jurídico y la economía nacional están relacionados de manera directa con la hacienda pública o con la vulneración de la obligación de tributar por los ingresos que se ha tenido en un período de tiempo, por ello el
blanqueo puede desestabilizar la economía y los ingresos que, por razón
del fisco, se tienen, por lo que pudiera ser un punto atendible en este sentido.
• Para Arias, el bien jurídico tutelado mediante el blanqueo de capitales
es la libertad de competencia y el correcto funcionamiento de los mecanismos económicos, financieros y bursátiles, siempre y cuando estas
dimensiones se vean vulneradas por «un ejercicio ilegítimo u objetivamente abusivo», que la adquisición de ganancias de origen ilícito permitan a las unidades económicas las ventajas de obtención de beneficios,
alteración de la solvencia o estado financiero, que les posibilite el acceso
a una posición de dominio en el mercado y también, en el momento de la
incorporación de las ganancias ilícitas, se utilicen los instrumentos, instituciones e intermediarios proporcionados por el sistema financiero.34
• Entonces parece que la perspectiva del bien jurídico protegido con estas
conductas debe ser de carácter pluriofensivo, es decir que afecta al or34 Arias, A., op cit, p. 219.
38 Mayda Goite Pierre / Arnel Medina Cuenca
den económico, a la administración de justicia, a la hacienda pública, y
que su punición está justificada por la lesividad inherente a las conductas tipificadas, así como por razones de política-criminal radicadas en la
lucha contra la criminalidad organizada.35
Estructura de la figura delictiva
El tipo penal
En cualquier ordenamiento jurídico se distinguen invariantes para la tipificación de la conducta, muchas de ellas son producto de las recomendaciones de
los instrumentos de carácter internacional. Los verbos rectores: adquirir, convertir o transferir contribuir, ocultar o encubrir, son comportamientos genuinos del blanqueo que, como destaca Aránguez,36 son encaminados a introducir
bienes de procedencia ilícita en el mercado legal.
A través de la adquisición se incorporan bienes al patrimonio propio, ya sea
el título de adquisición oneroso o gratuito, debiendo mediar en todo caso alguna contraprestación, pues la donación pura y simple de bienes de procedencia
ilícita podría ser, en principio, conducta de blanqueo aunque una adquisición
de esta clase no posibilita el disfrute de los beneficios por autores y partícipes
del delito precedente.
La acción de adquirir ha de ser interpretada como la de incorporar al patrimonio, sin alguna especificación de cómo se llevó a cabo dicha incorporación.
En este sentido la conversión equivale a la transformación de bienes en otros
distintos; en cambio, la transmisión supone lo contrario de la adquisición;
es decir, extraer bienes de un patrimonio para integrarlo en el de un tercero.
Transferir supone cualquier acto de disposición de un bien incorporándolo al
patrimonio propio o de un tercero, haciéndolo desaparecer del propio o transfiriendo su posesión. Esta tercera modalidad, al igual que la de la adquisición, no
requiere ninguna formalidad bastando con el hecho de la transmisión. Ocultar
o encubrir son conductas de favorecimiento real, propias del encubrimiento,
35 El Código Penal cubano recoge estas conductas bajo el título Los Delitos contra la Hacienda
Pública en su capítulo ii, a tenor de la modificación que introdujo la Ley 87 de 1999, modificada
nuevamente en 2014, por el decreto ley No. 316 de 7 de diciembre de 2013, citado anteriormente. 36 Aránguez, C. (2000). El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Jurídicas y Sociales. p. 167.
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: NECESARIO ANÁLISIS... 39
con el que entraría en concurso de normas. Los actos típicos son autónomos
respecto de la modalidad precedente y han de ser idóneos al fin del que se busca.
Además, se presenta como elemento normativo de la tipicidad enmarcada
por un elemento subjetivo del injusto «para ocultar o encubrir su origen ilícito». Este elemento de la tipicidad permite al legislador distinguir la conducta
delictiva de aquellas que realizan de manera objetiva la adquisición, conversión o transmisión.
El contenido de las finalidades típicas de la acción, aunque diferentes en su
redacción, son coincidentes en su contenido. Solo un deseo de abarcar cuantas conductas sea posible dentro de la tipicidad, justifica una reiteración de
los contenidos de las finalidades. La finalidad de ocultar o encubrir el origen
ilícito de los bienes –primera de las finalidades– no es más que una variedad
de la segunda finalidad, la de «ayudar a la persona que haya participado en la
infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos», pues la realización
de esta finalidad, redactada en términos tan amplios como los que se expresan,
puede incluir entre sus posibilidades de actuación la de ocultar o encubrir su
origen ilícito.
El sujeto activo
Los partícipes del delito previo o antecedente suscitan una controversia al
cuestionarse si pueden ser responsables de un delito de blanqueo. Cualquiera
puede ser autor por tratarse de un delito común. En nuestra opinión están
excluidos los autores y partícipes en otro concepto del delito de que los bienes
procedan, tal y como lo resuelven las legislaciones de Alemania, Austria, Bélgica, Italia y Suecia.
Tipo subjetivo
El tipo doloso comprende la concurrencia de los elementos intelectual y volitivo, referidos al conocimiento de los componentes típicos y, en particular, de la
procedencia de los bienes de un hecho punible grave. El conocimiento se refiere al hecho y sus circunstancias pero no a la calificación jurídica. Ese conocimiento de un elemento normativo del